吴明智

广西刘晰律师事务所

广西壮族自治区南宁市

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上诉人北京长城电子工程技术有限公司(以下简称长城公司)因与被上诉人广西朗汇科技有限公司(以下简称朗汇公司)合作合同纠纷一案,不服南宁市青秀区人民法院(2016)桂0103民初5669号民事判决,依法向本院提起上诉。本院于2017年1月13日受理后,依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人长城公司上诉请求:请求依法撤销一审判决,改判驳回朗汇公司的全部诉讼请求,本案的诉讼费用由朗汇公司承担。事实和理由:一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定:“2011年11月,广西建设厅就广西住房和城乡建设行业市场监管与决策支持系统(一期)网络及硬件平台采购项目进行公开招标,因朗汇公司资质不够,遂以长城公司的名义对上述项目的A分标进行投标,并成功中标,”(见一审判决书第3页倒数第4行至倒数第1行),这一认定不符合事实。当时的实际情况是,朗汇公司因其不符合招标人要求的投标人的相应资质,便与长城公司协商,由长城公司以自己的名义投标,中标后再将项目转包给朗汇公司实施,投标人和中标人均为长城公司,不是朗汇公司。2、一审判决认定:“2012年1月16日,朗汇公司以长城公司名义与广西建设厅签订《采购合同书》,”(见一审判决书第3页倒数第1行至第4页第1行)这一认定不符合事实。与广西建设厅签订《采购合同书》是长城公司以自己的名义签订,不是由朗汇公司以长城公司的名义签订。3、一审判决认定:“广西建设厅将合同款项支付给长城公司后,长城公司也将广西建设厅支付的合同金额扣除相关费用后返还给朗汇公司。2012年9月26日,朗汇公司所中标的项目初步验收合格,广西建设厅依约保留了5%合同金额(即638813.65元)作为质保金。质保期满后,广西建设厅于2014年3月17日将638813.65元(12776273元×5%)质保金支付至长城公司的银行账户。但长城公司收到质保金后拒不返还给朗汇公司。”(见一审判决书第4页第8行至第4行),这一认定不符合事实。首先,长城公司向朗汇公司支付款项的方式为,按长城公司下属的南宁办事处与朗汇公司签订的《项目合作合同》第一条第3款约定的中标价格的96.3%分批付款给朗汇公司,质保金已包括在内;其次,长城公司在收到广西建设厅支付的质保金之前已将全部应付款付给了朗汇公司,并不存在欠质保金的问题;并不欠朗汇公司的质保金;再次,朗汇公司不是项目中标人,长城公司才是项目中标人。4、一审判决认定:“2015年11月17日,长城公司才通过其出纳梁艳艳转账返还质保金30万元至朗汇公司的法定代表人黄诚账户,”(见一审判决书第4页第15行第16行),这一认定不符合事实,长城公司并未委托梁艳艳代长城公司向黄诚支付该30万元。由于一审判决在认定事实方面存在错误,导致最终做出了错误的判决结果。二、一审判决对双方法律关系认定错误的认定。一审判决认为,长城公司与朗汇公司之间的法律关系为朗汇公司用长城公司的名义投标即长城公司是朗汇公司的代理人,这一认定是错误的。在本案中,没有任何证据支持一审判决的这一结论。根据本案的事实,长城公司与朗汇公司之间的法律关系为转包关系,即长城公司为中标的承包商,中标后未经发包人广西建设厅同意私自将所承包的项目转包给朗汇公司实施。三、一审判决对合同效力认定错误。由于一审判决存在对事实和法律关系认定错误的问题,导致对合同效力也作出了错误的认定。虽然一审判决通篇未明文提及合同效力,但从一审判决的判决理由及判决结果来看,一审判决是将双方签订的《项目合作合同》当作了合法有效的合同,这种意见是错误的,因为《项目合作合同》的内容违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定。本案涉及的广西建设厅的网络及硬件平台采购项目是广西建设厅依据《中华人民共和国招标投标法》(简称《招标投标法》),以公开招标的方式进行的政府采购项目。《招标投标法》第三十三条规定:“投标人不得以低于成本的报价竞标,也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。”第四十八条规定:“中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。”可见,无论将长城公司与朗汇公司之间的法律关系认定为长城公司以自己的名义代朗汇公司投标,还是认定为长城公司中标后将项目转包给朗汇公司,均违反《招标投标法》的强制性规定,显然,《项目合作合同》是无效合同。《招标投标法》还在第五十八条中规定:“中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,……。”因此,应当认定长城公司与朗汇公司签订的《项目合作合同》为无效合同。四、一审判决的判决结果错误。由于一审判决认定事实及法律关系错误,导致其对《项目合作合同》的效力认定错误,上述错误又导致一审判决最终作出了错误的一审判决,即,一审判决作出的判令长城公司向朗汇公司返还质保金338,813.65元并支付资金占用费及判决长城公司向朗汇公司支付已付30万元的利息的判决,完全是错误的判决:(一)由于《项目合作合同》是无效合同,如有合同余款也不应当判决长城公司向朗汇公司继续支付,而应判决由双方各自向对方返还根据无效合同取得的财产,即朗汇公司应将其从长城公司处得到的12,303,551元全部返还给长城公司。但是,因朗汇公司向长城公司提供的网络及硬件平台已经安装并投入使用而导致长城公司无法向朗汇公司返还财产,故应当按被上诉人的设备、材料的购进价进行计价,由朗汇公司按购进价与其收到的项目价款12,303,551元的差价将差价部分返还给长城公司并支付相应的利息。(二)退一步说,即使假设《项目合作合同》合法有效,由于该合同第一条第3款约定的长城公司应向朗汇公司支付的款项为项目总价款12,776,273元的96.3%即12,303,551元,而长城公司已经付清了该款,朗汇公司也依约向长城公司开出了增值税发票,因此,长城公司无须再向朗汇公司支付任何款项,一审法院判决长城公司向朗汇公司支付质保金、资金占用费及利息,没有事实和法律依据。综上所述,长城公司认为,一审判决在认定事实、认定法律关系、认定合同效力及判决主文方面均存在着错误,该判决结果严重背离了事实和法律并严重损害了上诉人的合法权益,为此,长城公司特提起上诉,请求二审法院查明事实,依法作出公正的改判。被上诉人朗汇公司对上诉人长城公司的上诉意见答辩称:一、长城公司上诉所称的“事实存在错误”没有事实和法律依据。l、长城公司称涉案项目为其转包给朗汇公司与事实不符。关于双方之间的关系,双方签订的《项目合作合同》足以说明一切,合同第一条第1点“乙方利用甲方公司平台实施本项目……”证明朗汇公司是借用长城公司名义(因朗汇公司资质不符合要求)实施涉案项目,朗汇公司为实际供货商,该项目所有产品的供货、安装、调试、售后服务等都是朗汇公司完成,长城公司从未参与。2、长城公司称已将质保金支付给朗汇公司不是事实。首先,根据《证据规则》规定,负有履行义务的当事人承担举证责任,现长城公司主张已向朗汇公司支付质保金,但未提供任何证据证明,举证不能。其次,按常理来说,长城公司不可能自行先垫资向朗汇公司支付质保金,且朗汇公司作为涉案项目的实际施工人,对项目的质量、售后服务负责,如果说长城公司已在质保期未满就将质保金支付给朗汇公司,一旦质量出现问题,朗汇公司不履行售后服务,长城公司就处于被告状态。因此,长城公司主张其在建设厅未退还质保金前就将质保金支付给朗汇公司不符合客观常理。3、如长城公司否认梁艳艳所转的30万元是代其向朗汇公司支付质保金,那么朗汇公司保留继续向长城公司主张30万的权利。4、长城公司称向朗汇公司支付了12303551元与事实不符,也未提供证据证明。二、关于合同的效力:涉案合同为合法有效合同。《招投标法》第五十八条:“中标人将中标项目转让给他人的,将中标项目肢解后分别转让给他人的,违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的,或者分包人再次分包的,转让、分包无效,处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照。”首先,该条是对转包、分包的规定,而本案不存在转包、分包的情形,因此不适用此条。参照《建设工程施工合同司法解释》第四条:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”可知,转包、分包、借用资质为不同的法律关系,本案实质就是朗汇公司借用长城公司的资质投标、中标、供货。其次,《政府采购法》、《招投标法》未对借用资质的合同效力作出规定,即本案合同未违反法律、行政法规的强制性规定,为合法有效的合同。第三,如按长城公司所主张,本案为转包,根据上述法律规定,长城公司违法转让,应当接受相应的惩罚,即罚款、没收违法所得甚至停业整顿和吊销营业执照。三、退一点来说,假使认定合同无效,长城公司仍应当向朗汇公司支付质保金及利息。参照《建设工程施工合同司法解释》第二条:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”涉案项目早己验收合格,建设厅也将质保金退回到长城公司账户,假使合同无效,朗汇公司也应当参照合同约定将质保金退还朗汇公司,质保金为采购款的一部分,与工程款的性质一致。此外,如前所述,根据法律规定,还应当对长城公司采取罚款、没收违法所得、停业整顿和吊销营业执照的措施。综上所述,长城公司的上诉缺乏事实和法律依据,应当予以驳回。被上诉人朗汇公司向一审法院起诉请求:一、判令长城公司向朗汇公司返还质量保证金338813.65元,并支付占用利息84703元(占用利息以338813.65元为基数按月息1%从2014年3月24日计算至长城公司履行完毕之日止,暂计到2016年5月24日共25个月);二、判令长城公司向朗汇公司支付已付30万元的占用利息59200元(占有利息以30万元为基数按月息1%从2014年3月24日计算至2015年11月16日止,共19个月零22天);上述合计:482716.65元。三、诉讼费由长城公司承担。一审法院认定事实:2011年11月,广西建设厅就广西住房和城乡建设行业市场监管与决策支持系统(一期)网络及硬件平台采购项目进行公开招标,因朗汇公司资质不够,遂以长城公司的名义对上述项目的A分标进行投标,并成功中标,中标价格为12776273元。2012年1月16日,朗汇公司以长城公司名义与广西建设厅签订《采购合同书》,主要内容为:供应商按照采购单位的要求为其供应货物,交货时间为2012年2月16日前交清全部货物,货物全部到货后10个工作日内支付合同金额的50%,安装调试验收合格后之日起6个月内支付合同金额的50%,剩余5%合同金额在质保期满(一年)后7个工作日内支付完毕……。双方还在售后服务承诺书中指定长城公司广西办事处为上述项目售后服务机构。采购合同签订后,朗汇公司即以长城公司的名义向广西建设厅供货并进行安装调试,广西建设厅将合同款项支付给长城公司后,长城公司也将广西建设厅支付的合同金额扣除相关费用后返还给朗汇公司。2012年9月26日,朗汇公司所中标的项目初步验收合格,广西建设厅依约保留了5%合同金额(即638813.65元)作为质保金。质保期满后,广西建设厅于2014年3月17日将638813.65元(12776273元×5%)质保金支付至长城公司的银行账户。但长城公司收到质保金后拒不返还给朗汇公司。朗汇公司多次找长城公司沟通协商,2015年11月17日,长城公司才通过其出纳梁艳艳转账返还质保金30万元至朗汇公司的法定代表人黄诚账户,尚欠338813.65元至今未还。朗汇公司多次追索未果,遂诉至法院。
民事二审判决书2017-10-16广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2017)桂01民终356号
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