陈远胜

广西汉远律师事务所

广西壮族自治区来宾市

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  • 执业证号14505200010931994

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广西壮族自治区北海市银海区人民法院审理广西壮族自治区北海市银海区人民检察院指控原审被告人朱红岭、刘关芝、张廓、张颜军、杨玉波犯非法经营罪一案,于2016年10月28日作出(2015)银刑初字第177号刑事判决。原审被告人朱红岭、刘关芝、张廓、张颜军、杨玉波均不服,提出上诉。本院于2016年11月29日立案,依法组成合议庭于2017年5月9日公开开庭审理了本案,北海市人民检察院指派代理检察员潘惠云出庭履行职务,上诉人朱红岭、刘关芝、张廓、张颜军、杨玉波及辩护人莫积奎、欧小燕、陈远胜等到庭参加诉讼。在本院审理期间,上诉人朱红岭的辩护人莫积奎、欧小燕申请对涉案卷烟进行价格鉴定,本院予以同意并决定延期审理;北海市人民检察院向本院申请延期审理,本院予以同意。现已审理终结。原判认定:上诉人朱红岭、刘关芝、张廓、张颜军、李某(另案处理)等人为牟取非法利益,违反国家烟草专卖的规定,向越南人武某、阮某(二人在侦查阶段均取保候审)购进假冒伪劣的中国品牌卷烟及走私入境的越南国品牌卷烟,由武某、阮某联系在桂P×××××号客运班车做乘务员的被告人杨玉波安排随车托运,将上述品种卷烟从广西东兴市运到北海市,朱红岭、张廓、李某等人各自到车站与杨玉波点收卷烟及结算运费,将卷烟运走后分别在北海市未经许可而经营销售。2014年至2015年7月间,被告人朱红岭、刘关芝共销售上述卷烟54788条,销售金额达人民币1470245.8元,未销售存放在代收点内的价值人民币602971.97元的卷烟3776.4条被收缴。2015年8月1日之前,被告人张廓、张颜军二人共销售上述卷烟2357条,未销售存放在住处的价值人民币148683.38元的卷烟926.2条被收缴。2015年7月起被告人张廓与李某合伙经营销售上述品种卷烟中的越南走私卷烟。2015年8月1日,被告人杨玉波经武某、阮某联系后,从广西东兴市把16件卷烟放上桂P×××××号班车运到北海市南珠汽车站。被告人朱红岭取走其所购买的卷烟后,杨玉波与李某在交接卷烟时被当场抓获,正在点收的价值人民币61331.61元的卷烟599条被当场收缴。上述事实,有经原审庭审举证、质证的朱红岭、刘关芝用于记录销售香烟数量情况的笔记本、销售记录单,朱红岭、刘关芝、张廓、张颜军的销售单据明细,张廓、张颜军用于记录销售香烟数量情况的记账单据和寄送香烟的快递单据,受案登记表,抓获经过证明,户籍证明,北海市烟草专卖局出具的证明,查扣涉案香烟、手机、银行卡等物的提取笔录、扣押清单,涉案人员银行账户的交易明细账单、支付宝交易明细账单,武某、阮某取保候审材料,发还物品清单,证人赵某、刘某、王某的证言,同案人武某、阮某、李某的供述,被告人朱红岭、刘关芝、张廓、张颜军、杨玉波的供述,北海市烟草专卖局出具的涉案卷烟价格计算表、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站作出的卷烟鉴别检验报告和鉴定意见通知书,现场照片,辨认笔录等证据予以证实,原判予以确认。原判认为,被告人朱红岭、刘关芝、张廓、杨玉波、张颜军违反国家规定,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖许可证,非法经营烟草制品,扰乱市场秩序,其中:朱红岭、刘关芝情节特别严重,张廓、杨玉波、张颜军情节严重,五被告人的行为均构成非法经营罪。对于五被告人及其辩护人提出公诉机关指控的非法经营数额与事实不符,被告人被查获的尚未销售库存香烟的行为属犯罪未遂以及五被告人是从犯的意见,原判认为北海市烟草专卖局属于国家法定烟草价格鉴定机构,其作出的价格鉴定结论符合法律规定,应作为认定被查获的这部分香烟价格的依据,另查获的被告人朱红岭、刘关芝、张廓、张颜军笔记本、销售记录单,已证实其销售香烟的数量和金额;被告人朱红岭、刘关芝、张廓、张颜军未经烟草专卖行政管理部门许可,实施购销烟草专卖品的行为,已扰乱市场秩序,系犯罪既遂;在非法经营犯罪活动中,销售、运输系主要环节,五被告人是上述行为的共同实施者,均应认定为主犯。五被告人归案后能如实供述自己罪行,依法可以从轻处罚。被告人张颜军、杨玉波的家属已分别代其缴纳罚金人民币3万元、1万元,悔罪态度好,可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项,第二十五条第一款,第二十六条第一、四款,第六十七条第三款,第五十二条,第五十三条,第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第一款之规定,判决:一、被告人朱红岭犯非法经营罪,判处有期徒刑八年,并处罚金人民币十五万元;二、被告人刘关芝犯非法经营罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币十万元;三、被告人张廓犯非法经营罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币四万元;四、被告人张颜军犯非法经营罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币三万元;五、被告人杨玉波犯非法经营罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币二万元;六、被告人朱红岭、刘关芝、张廓、杨玉波、张颜军被查扣的走私、伪劣香烟一批,依法由扣押机关北海市烟草专卖局负责处理;七、未随案移送作案工具:白色GIONEE手机一台、黑色HUWEIP6-C00手机一台、直版ECETD手机一台、黑色HONORCHE2-TL00手机一台、白色IPHONE5手机一台、黑色红米手机二台、中国农业银行卡一张(62×××12)、广西北部湾银行卡二张(62×××49、62×××86),依法由扣押机关北海市公安局治安警察支队食品药品犯罪侦查大队负责处理。上诉人朱红岭称:1.原判认定其与刘关芝非法经营的数额不准确,认定情节特别严重的证据不足,主要理由是:(1)其被查扣的笔记本、记账单据记录的销售对象、品种、数量、单价等内容不明确,且部分内容是其计划销售或客户咨询价格的,公安机关未予以核查,所提供的“刘关芝销售单据明细”和“朱红岭各销售对象统计表”是公安机关自己根据其笔记本、记账单据记录的不实内容进行统计的,且未经其与刘关芝核对就让其二人签名,上述书证不能作为定案的依据;(2)被查获的大部分香烟是国外品牌卷烟,但公安机关、公诉机关未依法予以查清,北海市烟草专卖局将上述卷烟按无品牌香烟处理,按查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算销售金额错误,所作出的涉案卷烟价格计算表不应作为定案的依据,此外,在二审期间北海市价格认证中心作出的估价过高,也不应作为定案的依据;(3)其已销售和尚未销售的香烟金额加在一起不到50万元,应认定其非法经营情节严重。2.对于朱红岭未售出的3776.4条卷烟的非法经营行为应认定为犯罪未遂。3.与本案的主犯阮某、武某相比较,其作用明显小。4.其归案后如实供述自己的罪行,并在二审期间主动缴纳罚金人民币6万元,认罪悔罪表现较好。5.香烟的进货和销售都是其负责的,其妻刘关芝只是帮忙记账和汇款给卖方,起辅助作用,是从犯,一审法院同时判决其夫妇有期徒刑八年和七年的重刑,没有充分考虑其妻刘关芝参与案件的实际情况以及尚有年幼的儿子需要抚养的家庭情况,对其二人量刑过重。综上,请求本院对其与妻子改判更轻的刑罚。上诉人朱红岭的辩护人莫积奎、欧小燕对原判认定朱红岭构成非法经营罪且属情节特别严重无异议,也认可原判认定朱红岭认罪态度好,依法可从轻处罚的意见,但辩称:1.原判认定朱红岭非法经营数额的证据不足。本案非法经数额涉及两部分内容,一是对于查扣的3776.4条香烟,北海市烟草专卖局不具有鉴定资格,原判根据该局作出的涉案卷烟价格计算表认定朱红岭被查扣香烟的价值错误,而二审期间补充的北海市价格认证中心作出的估价意见预设市场零售价,违反了涉烟案件物品价格鉴定应遵循的合法、公正、科学原则,不应作为认定事实的依据;二是对于已销售的香烟,朱红岭、刘关芝的笔记本、销售单据记录的物品、数量、买货人等内容不明确,且记录的内容存在重复或是草稿的情况,不能真实反映朱红岭、刘关芝的销售数额,原判将以上述笔记本、销售单据记录的内容为基础制作的销售单据明细作为证据认定二人销售香烟数额不准确。而且,在同一个案件中,对于已销售和被查扣的香烟价格认定采取两个不同的标准不合理。2.原判对朱红岭判处有期徒刑八年违背罪刑相当的原则,量刑过重。综上,请求本院对朱红岭改判处五至六年有期徒刑。上诉人刘关芝及其辩护人均称:1.刘关芝是家庭主妇,在整个犯罪过程中帮助丈夫朱红岭记过一些账和偶尔汇款,仅起辅助作用,并未实施销售、运输等行为,是从犯,原判将刘关芝认定为主犯错误;2.原判仅凭以笔记本、记账单为基础制作的销售单据明细认定刘关芝犯罪情节特别严重,属证据不足;3.刘关芝是初犯,犯罪主观恶性小,归案后如实供述自己的罪行。综上,原判对刘关芝量刑畸重,请求本院依法减轻处罚。上诉人张廓称:1.其销售香烟的实际数额低于原判认定的数额,原判认定其与其父亲张颜军共销售卷烟2357条及与李某销售卷烟价值总额为61331.61元的事实不清,证据不足;2.对于其未售出的926.2条卷烟的非法经营行为应认定为犯罪未遂;3.其贩卖香烟的时间仅有两个月,时间短,社会危害性较小,是初犯,归案后坦白认罪,且父母身体状况不好,孩子年仅4岁;4.香烟的进货与销售是由其负责的,其父亲只是应其要求帮过几次忙,填写快递单,作用较轻,原判把其父亲定为主犯错误。综上,原判对其与其父亲的量刑过重,请求本院对其二人改判更轻的刑罚。上诉人张颜军称:1.原判仅根据公安机关制作的未经其核对就让其签名的销售单据明细,认定其与张廓共销售卷烟2357条属事实不清,证据不足;2.被查扣的926.2条卷烟中大部分系伪劣香烟制品,实际价格每条仅有二十元、三十元,北海市价格认证中心对涉案香烟按照同类合格产品的价格进行评估,估价过高;3.对尚未销售926.2条卷烟的非法经营行为应认定为犯罪未遂;4.其仅是帮其儿子填过快递单,其他的没有参与,是从犯,原判认定其为主犯错误;5.其归案后一直配合司法机关工作,如实供述自己的全部犯罪事实,依法可从轻处罚;6.其无职业,身患心脏病、高血压等重大疾病,无经济来源,因偶然机会接触卷烟而非法销售,由于法律意识淡薄而入歧途。综上,请求本院改判其更轻的刑罚。上诉人杨玉波称:1.其行为仅符合非法经营罪的一般情节,原判认定其“情节严重”错误;2.其如实供述犯罪事实,社会危害性不大,且系初犯、偶犯。综上,原判对其量刑过重,请求本院改判更轻的刑罚。北海市人民检察院针对五名上诉人及辩护人提出的意见进行核查,补充并在二审庭审时出示了广西壮族自治区烟草专卖局2015年卷烟牌号价格目录和文件、北海市价格认证中心对本案被查扣香烟作出的估价结论书以及公安机关告知鉴定意见的通知书,结合原判认定的证据,对于尚未出售的香烟经营数额,认为应采信北海市价格认证中心作出的估价结论书予以认定,对于已销售香烟的非法经营数额,认为原判认定的事实清楚,证据确实、充分,应予维持。原判对五名上诉人定罪准确,量刑基本适当,审判程序合法,提请本院驳回五名上诉人的上诉,维持原判。
刑事二审判决书2017-06-06广西壮族自治区北海市中级人民法院(2016)桂05刑终171号
北海市海城区人民检察院以北城检刑诉[2017]722号起诉书指控被告人李仪邦、张建犯非法经营罪,于2018年1月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。北海市海城区人民检察院指派检察员罗学新出庭支持公诉,被告人李仪邦、被告人张建及其辩护人陈远胜、许凯丽(实习人员)到庭参加诉讼。现已审理终结。
刑事一审判决书2018-02-23北海市海城区人民法院(2018)桂0502刑初38号
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